Le droit de préemption commercial

Forte de sa connaissance du tissu commercial, la CCI de Lyon accompagne les municipalités de sa circonscription (communes rurales, agglomération…) dans la mise en place et le suivi de ce nouveau dispositif.

Qu'est-ce que le droit de préemption commercial ?

Un droit de préemption permet à une collectivité territoriale de se substituer à l’acquéreur lors de la vente de biens. Il doit être réalisé dans l’intérêt général : la préservation et le développement du commerce dans les centres villes ou de quartiers peut justifier une telle action.

Le droit de préemption des communes sur les fonds de commerces et les baux commerciaux vient compléter le droit de préemption urbain qui vise les seuls biens immobiliers.

Pour connaître en détail les dispositions liées à ce nouveau droit de préemption, vous pouvez consulter la note élaborée par la CCI Paris Ile de France.

Synthèse des dispositions

I. Compétence des Communes

L’exercice de ce droit était à l’origine dévolu aux seules communes, qu’elles soient dotées ou non d’un PLU.

La loi n°2010-559 du 28 mai 2010 (article L 327-1 du Code de l’urbanisme) a ouvert l’exercice de ce droit aux sociétés publiques locales d’aménagement par délégation ou directement sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et les baux commerciaux. Dans le cas d’une compétence directe, les terrains dédiés à l’accueil d’équipements entre 300 et 1000 m2 de surface de vente ne sont pas concernés par la loi.

Ces sociétés peuvent être créées par les collectivités locales et leurs groupements qui en détiennent la totalité du capital, elles sont compétentes en matière d’opérations d’aménagement au sens du code de l’urbanisme sans mise en concurrence préalable.

Depuis la loi ACTPE du 18 juin 2014 et son décret d’application, les communes peuvent déléguer le droit de préemption à :
• un établissement public de coopération intercommunale,
• une Société d’Economie Mixte,
• un concessionnaire d’une opération d’aménagement
• au titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale

La délégation peut porter sur une ou plusieurs parties du périmètre de sauvegarde ou être dévolue ponctuellement pour une aliénation précise.

Conformément au droit commun, les biens préemptés rentrent dans le patrimoine du délégataire.

II. Délimitation d'un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité

Lorsqu'une commune envisage d'instituer le droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux, le maire soumet pour avis le projet de délibération du conseil municipal à la Chambre de Commerce et d'industrie et à la Chambre des métiers et de l'artisanat dans le ressort desquelles se trouve la commune.

Le projet de délibération est accompagné
• du projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité
• d'un rapport analysant la situation du commerce et de l'artisanat de proximité à l'intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale.

En l'absence d'observations de la Chambre de Commerce et d'industrie et de la Chambre des métiers et de l'artisanat dans les deux mois de leur saisine, l'avis de l'organisme consulaire est réputé favorable. 

La délibération du Conseil municipal instaurant le périmètre de sauvegarde est affichée en mairie et insérée dans deux journaux d’annonces légales diffusés dans le département.

III. Cessions de fonds et de baux soumises au droit de préemption communal

Dans le périmètre délimité, le droit de préemption communal s'exerce à l'occasion des aliénations à titre onéreux de fonds, artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. 

Toutefois, si la cession est consentie dans le cadre d'un plan de redressement ou de liquidation judiciaire et s'il s'agit d'un transfert total de l'entreprise ou du transfert d'un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités, le droit de préemption ne peut être utilisé.

Il semble en revanche qu'il puisse s'exercer lorsque le plan de redressement ou, de liquidation ordonne la cession isolée du fonds ou du bail.

Le cas des terrains :

La loi de modernisation de l’économie (LME) n°2008-776 du 4 août 2008 (article 101) et son décret d’application 22 juin 2009 (n°2009-753, JORF du 24 juin 2009) ont étendu ce droit de préemption à des cessions et aliénations de terrains portant ou destinés à porter des commerces ou des ensembles commerciaux d’une surface de vente comprise entre 300 et 1000 m².

Le but est de permettre au titulaire du droit de préemption s’il estime inadapté un projet commercial prévu dans le cadre de la cession d’un terrain de ce type, d’exercer son droit de préemption dès lors qu’est envisagé un projet alternatif favorable au commerce de proximité.

IV. Mise en oeuvre du droit de préemption communal

A l'intérieur du périmètre de sauvegarde, chaque cédant doit, sous peine de nullité, effectuer auprès de la commune une déclaration préalable (en quatre exemplaires) de cession précisant le prix et les conditions de la cession du fonds ou du bail. 
Un modèle de déclaration est prévu par l’arrêté du 29 février 2008. La déclaration peut également être transmise par voie électronique (en un seul exemplaire) depuis le décret n°2012-489 du 13 avril 2012. En cas de délégation, le maire ou le président de l’EPCI (ayant reçu la déclaration du maire) la transmet au délégataire.

La loi ACTPE impose dorénavant l’obligation en plus des éléments cités plus haut de préciser dans la déclaration préalable l’activité de l’acquéreur pressenti ; de même, doivent être mentionnés le nombre de salariés du cédant et la nature de leur contrat de travail. Le bail doit être joint et le chiffre d’affaires précisé si la cession porte sur un fonds ou un bail. Le titulaire du droit de préemption pourra ainsi prendre sa décision de préempter en toute connaissance de cause.

Par ailleurs, dans le formulaire spécifique de déclaration apparaît un droit de délaissement : lorsque le cédant n’a pas d’acquéreur pressenti, il peut alors mettre en demeure le titulaire du droit de préemption de lui acheter son bien.

La loi indique que le défaut de déclaration entraîne la nullité de la vente, et conformément aux règles du droit civil, l’action se prescrit par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. Le décret spécifie (article R 214-10) qu’elle s’exerce devant le TGI du lieu de situation du fonds ou des locaux loués.

Il n’est pas précisé qu’en cas de modification du prix et des conditions de vente par le cédant après sa déclaration, celui-ci doit en souscrire une nouvelle et est tenu pendant un délai de deux mois par son contenu. Même en l’absence d’une telle disposition expresse, cette règle s’inscrit dans la logique de toute modification d’une déclaration entraînant des effets juridiques ; une nouvelle s’avère nécessaire.

S’agissant des aliénations de terrain, si celui-ci est situé également en zone de droit de préemption urbain ou en ZAD, la déclaration est faite sur le formulaire de la DIA de droit commun, dans le cas contraire, le formulaire spécifique doit être utilisé. Est alors précisée la surface de vente du commerce existant sur le terrain ou la possibilité d’y implanter dans les 5 ans suivant l’aliénation un commerce ou un ensemble commercial entre 300 et 1000 m² de surface de vente (article R 214-4). Lorsque cette déclaration n’a pas été effectuée, le vendeur, lors d’une cession ultérieure du terrain, en informe l’acquéreur par une mention spécifique dans l’acte de vente ou dans le cahier des charges d’adjudication (article R 214-4-3).

Dans un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable, le titulaire du droit de préemption, c'est-à-dire le maire, notifie au cédant soit sa décision d'acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable, soit son offre d'acquérir aux prix et conditions fixés par l'autorité judiciaire, soit sa décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption. 
La décision est notifiée au cédant par pli recommandé avec demande d'avis de réception ou par voie électronique en un seul exemplaire, sachant que cette notification électronique n'est possible que si la déclaration a été faite de la même manière. S’il est identifié dans la déclaration, il convient de notifier également à l’acquéreur évincé afin de faire courir le délai de recours, sinon celui-ci sera possible à tout moment.

Copie de cette décision est adressée au bailleur si la cession porte sur un bail commercial.

En cas de désaccord sur le prix et les conditions de vente, la commune peut, dans les 2 mois de la réception de la déclaration préalable, saisir le juge de l’expropriation.

Pour les terrains, l’évaluation est plus simple, elle se réfère aux données immobilières classiques. Copie de la déclaration préalable est d’ailleurs adressée, dès sa réception, par le maire au directeur des services fiscaux (plus précisément France Domaines) en lui précisant si cette transmission vaut demande d’avis (article R 214-4-1). Une consignation de 15% du montant estimé par les Domaines est réalisée dans les conditions du droit commun (C. urb. art. L 213-4-1)

Quant à la saisine du service des Domaines, pour les fonds de commerce, l’article L 1311-10 du CGCT impose une telle consultation, au-delà d’un montant fixé par arrêté (75 000 euros) avant tout acquisition, y compris par voie de préemption. Pour les baux, le seuil est de 12 000 euros. Rien n’est prévu pour les fonds artisanaux.

S’agissant des conditions de fixation du prix par le juge de l’expropriation, il est renvoyé au droit commun de l’article L 213-4. La date de référence correspond, selon cet article, à la date de la dernière approbation, modification ou révision du document d’urbanisme applicable (par exemple, le POS / PLU). Il aurait été plus judicieux d’ajouter comme autre date de référence, dès lors qu’elle est plus récente, la délibération du conseil municipal délimitant le périmètre de sauvegarde.

V. Rétrocession du fonds ou du bail préempté dans un délai de deux ans

Dans un délai de deux ans à compter de la cession, la commune doit trouver un repreneur, commerçant ou artisan en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité de l’appareil commercial.

La loi ACTPE du 18 juin 2014 porte de deux à trois ans le délai dont dispose la commune pour identifier un repreneur du fonds de commerce en cas de mise en location-gérance.

Le titulaire du droit de préemption dispose d’un délai assez court pour trouver un repreneur, commerçant ou artisan. Dans le cas de terrains préemptés, il s’agira de disposer d’un projet commercial alternatif favorable au commerce de proximité.

Le cahier des charges de rétrocession est approuvé par délibération du conseil municipal.

Avant toute décision de rétrocession du fonds artisanal, du fonds de commerce ou du bail commercial, le maire publie, par voie d'affichage en mairie pendant une durée de quinze jours, un avis de rétrocession.

Cet avis comporte un appel à candidatures, la description du fonds ou du bail, le prix proposé et mentionne que le cahier des charges peut être consulté en mairie. 

La rétrocession est autorisée par délibération du conseil municipal indiquant les conditions de la rétrocession et les raisons du choix du cessionnaire. 

Dans le mois suivant la signature de l'acte de rétrocession, le maire procède à l'affichage en mairie, pendant une durée de quinze jours, d'un avis comportant la désignation sommaire du fonds ou du bail rétrocédé, le nom et la qualité du cessionnaire, ainsi que les conditions financières de l'opération. 

Si la rétrocession n'est pas intervenue à l'expiration du délai de 2 ans à compter de la prise d'effet de l'acquisition par le titulaire du droit de préemption, l'acquéreur évincé, dans le cas où son identité a été mentionnée dans la déclaration préalable, bénéficie d'un droit de priorité d'acquisition.

Références juridiques :

• loi du 2 août 2005 en faveur des PME (amendement parlementaire)
• décret d’application publié  le 28/12/2007
• formulaire de déclaration préalable du cédant, fixé par arrêté du 29 février 2008 
• loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises
• décret n° 2015-815 du 3 juillet 2015 relatif aux contrats de revitalisation artisanale et commerciale (CRAC)
• décret n° 2015-914 du 24 juillet 2015, qui permet aux communes de déléguer le droit de préemption à des établissements publics, sociétés d'économie mixte, concessionnaires ou titulaires d'un CRAC